第327章 违法建筑买卖合同纠纷 5（1/2）
李亦柯频频颔首，赞同林自遥的观点。
李亦柯注视着林自遥的侧颜，现在的林自遥自信飞扬，令人炫目。
李亦柯望向林自遥的目光被吴忧迅速捕捉到，一瞬灵光闪过吴忧的脑中。
一切发生在电光火石之间，当事者林自遥丝毫没有察觉，她接着说：“《物权法》出台之后，有学者认为，我国债物二分的立法格局基本确立，我觉得这可以作为我们的一个观点。”
林自遥说的口干舌燥，她用手肘碰了碰李亦柯，示意李亦柯接着说，自己则坐下大喘气。
李亦柯先前和林自遥讨论过，无缝对接地接入了林自遥的话：“《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这条法律规定中的“合同”，显然是不动产物权变动的原因行为，即债权契约；而“未办理物权登记”，在我国采取公示生效主义的前提下，显然物权尚未发生变动。除此之外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这个司法解释，也体现了债物两分的立法原则。
“这个是一个很好的切入点。”吴忧说，“但是对方势必会用标的物违法来做文章，引用合同法52条第4款损害‘公共利益’和第5款‘合同违法法律法规强制性规定’无效，来反驳。”
吴忧又在白板上写下“公共利益”、“强制性法律规定”几个字。
林自遥喝了一大口茶，然后苦笑道：“今天的理论知识点也太密集了一点吧。”
吴忧爽朗地玩笑说：“是啊，都考你们呢。”
林自遥说：“我觉得引用第4款损害公共利益赢面不大，毕竟何为“社会公共利益”，理论界、实务界还未有一个明确的定义，应当说，“社会公共利益”的内涵、边界都有太大的不确定性和抽象性。以往，把‘损害公共利益’用作一种兜底条款，用的比较多，但是近几年，司法实践中认识到如果法官在判断合同效力时，在众多法规中首当其冲地就适用“违反社会公共利益”而判定合同无效，则无异于给予了法官过大的自由裁量权，不利于维护交易的安全；因此，用“损害公共利益”的原因判定合同无效，应当要慎之又慎，纵观近年来的判例兼之学术界的观点，运用“损害公共利益”判定合同无效，必须满足两个条件：第一，适用的前提是穷尽其他的法律规范而找不到相对应的具体法律规范可供适用；第二，在适用时，民事法官必须援引民法的基本原则，并就具体案件中的各种法益进行权衡，从而判断公法规范是否在私法领域发生影响。”
吴忧看着白板上的字，说道：“我想对方律师一定会提出‘损害社会公共利益”这个观点，但是不会是主攻方向，不好立论，法官也不会轻易采纳。当然我们也要准备，但是着重准备违反强制性规范这个方向。”
林自遥和李亦柯也认同吴忧的观点。
李亦柯说：“和第4款‘损害社会公共利益’这一条款能够被直接引用相反，本质上来说，合同法第52条第5款是‘适法规范’，这个法条是不能被违反的，而是一种媒介、一座桥梁，将案件引向一个具体的法律，之后运用被引致的强行性规范判断合同效力，而不能直接引用“适法规范”来判定合同效力。”
吴忧又在黑板上写下：“‘适法规范’几个字”。
“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条将“强制性规定”限定为效力性强制性规定。只有效力性的强制性规定才会对合同产生否定的评价。所以，我们要论证的就是违法建筑的违反的强制性规范不是效力性强制性规范？”吴忧说。
李亦柯有些答不上来，他望向林自遥。
林自遥说：“强制性规范又有效力性规范和管理性规范之分，两者对于合同效力的影响是不同的。民事法律行为违反效力性强制性规范，其法律行为在私法上的效果会受到一定消极影响，或者无效，或者效力待定；相反，民事法律行为违反管理性强制性规范，其法律行为在私法上的效果不会受到影响，但有可能受到行政法上乃至刑事上的制裁。如何有效、准确地区分二者，是解决强制性规范与合同效力之间关系的重中之重，学界对此有不同的认识。史尚宽教授认为区分二者的关键在于探明规范的目的，即“可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为管理性规定”。王利明教授则提出了层级递进的区分标准：一是法律法规明确规定违反将导致合同无效或者不成立的，则该规定属于效力性规范；第二，虽无第一项情形，但违反该
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